加入世贸组织以后，国内市场和国际经济圈的融合速率明显提升，经济发展、经济环境、经济秩序等多重因素对于法律调整的需求也更为迫切。因此，涉外民商事案件的审理，直接关系到国家利益的保护、外商合法权益的保障和涉外经济秩序的调整，直接向世界展示我国司法体系的完备、司法制度的公正和司法理念的成熟，对于优化投资环境、规范投资行为具有重要意义。但安徽作为内陆省份，同沿海发达地区相比，涉外民商事案件审理工作起步较晚，整体上处于摸索阶段。本文根据对合肥高新技术产业开发区人民法院一年多以来涉外民商事案件审理情况的调研，就实践中存在的一些问题进行分析，尽可能提出初步解决的方法和相关的建议。
一、涉外民商事案件审理的基本情况
2002年4月，根据最高人民法院制定的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，安徽省高院确定合肥高新技术产业开发区人民法院管辖全省标的额100万元以下的第一审涉外民商事纠纷案件。自2002年6月至2003年11月，该院共受理涉外案件23件（2002年10件，2003年13件）。其中民商事一审案件共21件，涉及15种案由，见表一。其他案件2件，包括诉前财产保全1件、申请支付令1件。
表一

民商事一审案件
案 由	件数	案 由	件数
买卖合同纠纷	4	中外合资经营合同纠纷	3
公司赢余分配权纠纷	2	对外加工装配合同纠纷	1
加工承揽合同纠纷	1	建设工程施工合同纠纷	1
借款合同纠纷	1	担保合同纠纷	1
股东不履行对公司义务纠纷	1	财产所有权纠纷	1
企业之间借款纠纷	1	民间借贷纠纷	1
合伙协议纠纷	1	名誉权纠纷	1
肖像权纠纷	1

当事人方面，23件案件中原告是外方的7件，被告是外方的案件16件，共涉及8个国家和地区，见表二。
表二

国家或地区	件数	国家或地区	件数
香港	13	台湾	3
印度	2	日本	1
意大利	1	加拿大	1
马来西亚	1	美国	1

送达方面，18件是向域内送达，5件是向域外送达，见表三。

表三﹙一﹚

域内送达18件
送达对象	件数	送达方式（以第一次为准）	件数
代表处	4	直接送达	8
有权接受送达的分支机构	1	邮寄送达	9
业务代办人	2	委托送达	1
被告本人在大陆	3
诉讼代理人	8

表三﹙二﹚

域外送达5件
送达地点	件数	送达方式
印度	2	外交途径
香港	2	委托香港高等法院送达 （其中1件未能送达成功，又采取公告送达）
美国	1	条约送达

结案方面，目前已审结11件，其中判决4件（当庭宣判1件），调解3件（均为当庭调解），驳回起诉1件，移送1件，诉前财产保全1件、申请支付令1件。3件案件上诉，其中1件市中院认为漏列当事人而发回重审，现已重审完毕，当事人再次上诉，另两件亦正在二审程序中。
二、涉外民商事案件审理的特点
根据上述资料以及其他调研情况显示，该院涉外民商事案件的审理主要呈现出以下特点：
1、收案总数较少，审理周期较长
18月仅受理涉外民商事案件23件，这个数字十分值得推敲。安徽经济欠发达，引入外资项目的基数与沿海区域比较差之甚远，因此引发的涉外诉讼也相应较少。在涉外民商事纠纷的处理中，涉外仲裁在成本、周期以及灵活性上具有很大优势，当事人普遍倾向于选择这条一裁终局的道路。但即便如此，年均10余件的收案数能否客观反映安徽作为一个省份在涉外民商事一审案件方面的原貌，令人质疑。现实情况是，《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》作为法院系统的内部解释，当事人群体中知之不多，造成相关案件流失，由于我省涉外民商事案件的规范审理尚在起步，这是必然经历的阶段，假以时日可以转变。但另一方面，受地方利益的驱动，一些基层法院自身不执行《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》也是客观存在。
我国现行《民事诉讼法》中对于涉外民事审判的规定仅有32个条文，其中还包括涉外仲裁的5个条文，法律规定的概括性给审判实践的细节操作带来相当难度。特别是受跨国或者跨地区因素的影响，涉外案件的送达期限内地法院无法掌握，这是造成涉外民商事案件审理周期普遍过长的最直接原因。
2、案件种类呈现多样化，新类型案件较多
收案总数虽然较少，但在21件民商事一审案件中却涉及到15种案由，且其中新类型案件较多。公司赢余分配权纠纷、股东不履行对公司义务纠纷等都是2000年底出台的《新案由》中确定的新类型案由，过去一般都统称为股东权纠纷，出现频率极低，但目前相继出现，而且伴随企业民营化浪潮，此类案件在今后收案数中的比重还会继续攀高。从案件内容来看，也同日新月异的经济和社会发展形式紧密相连，如所受理的一起担保合同纠纷实际涉及国际保函欺诈，在国内十分罕见；所受理的一起肖像权纠纷则涉及网络肖像侵权，其行为并非是通过纸质媒体这一传统形式来实施，网络的便利与快捷决定其在今后的民事交往，特别是涉外经济往来中会成为一个更为广泛运用的平台，由此引发的一些新型民事纠纷也将带来新的研究课题，应当提前做好应对。
另一个显著特点是，21件涉外民商事一审案件中有9件涉及股东权益，占43%。除公司赢余分配权纠纷、股东不履行对公司义务纠纷、中外合资经营合同纠纷6件外，另有3件也涉及股东权益，分别是：安徽省桑达高心技术信息有限公司与张德孟、张明水的合伙协议纠纷，系股东之间因准备成立一家合资医院而发生；忠明发展有限公司与芜湖明湖空调配件制造有限公司的企业之间借款纠纷，系股东请求合资公司返还超出注册资本的投资部分；马鞍山市经贸发展有限公司与李承先、钟阿珍的返还财产权纠纷，系合资公司向股东要求返还财产。在这些案件的审理过程中，《公司法》得到广泛适用。但由于我国商事立法本身还在健全之中，《公司法》虽经修订，但许多细节依然不够明确，案件审理中时常需要直接运用公司法理论来解决实际问题，对法官的理论素养和业务水平提出了更高的要求。
3、对管辖权异议和保全申请提出复议的案件较多
在受理的案件中，除尚未送达结束的3件以及移送的3件以外，有8件提出管辖权异议，占53%。其中有3件管辖权异议是由于不了解最高法院和省高院的关于涉外案件的集中管辖规定而提出，参照最高人民法院《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》（法函[1995]95号）采取下达通知的形式告知当事人后，对此都表示认同，无一提出异议。在已下达裁定的4件中，有1件上诉后由市中院移送至上海市第二中院审理；另3件未上诉。对于提出管辖权异议的案件，既要行使司法主权又要防止地方主义以尊重他国司法主权和港澳台司法权。在实践中对此如何科学把握，还有赖于正确认识和运用相关规则，严格审查程序，不断积累经验。
此外，受理的案件中有7件申请财产保全，1件申请证据保全。对财产保全有2件申请复议，占29%，对证据保全也提出申请复议，占100%。
三、存在的问题与几点建议
一年多的审判实践表明，当前涉外民商事案件审理中存在的最大的问题是，相关法律规定缺乏系统性，且不够明确，实际操作性上存在欠缺。最明显的体现在域外送达的期限，准据法提供的审查等，都成为影响当事人合法权益保护、制约案件审判效率和质量提高的显要不利因素。
1、送达方面
⑴ 文书翻译问题
在域内送达时，由于送达的是中文文本，不存在翻译的必要。但在向域外送达时，翻译事项就成了首要的一个问题。最高法院《关于执行中外司法协助协定的通知》（法办发[1988]3号）中规定：由最高法院审核并译成外文，再转交司法部。最高法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》（外发[1986]47号）中规定：委托书和所送达的法律文书须附有文书发往国家的文字或该国同意使用的第三国文字的译本，再由外交部负责转递。其中未明确译本由谁负责翻译，形成司法实践中各地法院就此实际操作的不统一，如上海第一中院所受理的通过外交途径送达的案件是由其将法律文书及译本一并报请上海高院审查并转递。在司法部、最高法院、外交部《关于印发〈关于执行海牙送达公约的实施办法〉的通知》（1992年9月19号）中规定，我国法院需要向在公约成员国居住的该国公民、第三国公民、无国籍人送达文书时，应将文书及相应文字的译本各一式三份按《通知》规定的途径送最高法院转司法部。但最高法院到目前为止并没有下达英文式样可供参照。
基层法院当前采取的方法是：诉状由当事人自行翻译，其他文书材料如应诉通知书、传票等由法院自行翻译。这样虽然可以解决一些迫切的问题，但只是权宜之计，在译制精确度上更是存有很多暇疵。涉外法律文件应当非常规范，法言法语如果因为翻译不当，极易引起外方当事人理解上的歧义。而且全国法院域外送达的文书格式、文书用语理当一致，这也体现了一个主权国家法律的尊严，所以由地方法院各行其是自行翻译，显然不太妥当。最高法院应当及时制定一套涉外审判文书材料样式，以利各级法院遵照执行。特别需要提到的是，对于向域外送达的裁决文书更是存在翻译的困难，由于法院的人才积累尚不能完全满足涉外审判的需求，短期内要实现对裁判文书进行全文翻译，难度相当之大。建议省法院在此过渡期内，经资质核查后指定一家或数家专业机构代为翻译较为适宜。
⑵ 资料不全问题
目前，由于涉外审判信息交流渠道沟通的限制，对域外送达的一些情形不甚了解，如哪些国家与我国签订了司法协助协议，哪些国家是《海牙公约》的成员国，哪些国家允许使用邮寄送达方式等等，都缺乏官方资料来证实。原则上，在委托上级法院转递文书时所附的委托书应当是写明委托依据和送达方式，但在不了解送达地国或地区与我国是否签有司法协助协议、是否为《海牙公约》成员国的前提下，难以确定应采用的送达方式。另外，《民事诉讼法》第247条规定受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。《海牙公约》也规定，如果送达目的地国不表示异议，可以通过邮寄途径直接向身在国外的人送交司法文书。在邮寄地址明确的情况下，邮寄送达是一种简捷有效的方式，但送达目的地国是否允许邮寄送达，现在难以事先明确。实践中，是否可以对公约成员国直接采用邮寄送达，只要对方不表示异议，即认为送达有效，这些都是待定的疑问。建议最高法院及时将全套涉外审判资料整理公布，这对各级法院规范涉外审判程序、提高涉外审判效率极具现实意义。
⑶ 送达时间问题
域外送达时间长，是涉外案件的共性问题。21件涉外民商事一审案件中，历时最长的一件已过 15个月却依然处于送达过程。从外地法院实践来看，经过外交途径送达的，通常需要一年多时间。在海牙公约第15条规定，每一缔约国均可申明，只要满足下述条件，即使未收到送达证明书，法官也可以作出判决，其中一个条件是“法官根据具体案件认为自递送文书之日起不少于六个月的适当期间已满。”目前不清楚我国是否就此已作申明，对于“递送文书之日”是从何时起算也不确定。目前涉外审判程序中的问题主要集中在送达方面，建议上级法院在适当的时机组织相关内容的专门培训，以便统一思路，规范涉外送达中的各类运作方式。
2、案件处理方面
⑴ 诉讼主体资格的认定问题
诉讼主体资格认定在涉外民商事案件审理中是一个常见的前置事项。由于办理企业主体资格的公证、认证手续需要相应费用，或者基于其他原因，有的当事人不愿主动办理企业主体资格的公证、认证，特别是对于通过公告送达的被告一方，法院难以查明这些企业的主体资格情况，如果企业身在大陆之外，其是否还存在都不得而知。诉讼主体资格无法认定，必然造成审判工作中的被动，地方法院对此又力所不及，如何操作，急待解决。建议最高法院直接出面或者提请有关国家机关通过相关途径进行协调，将之明确纳入国内法院区域性合作和国际司法协助的范畴。
⑵ 法律适用问题
准据法的确定也是涉外案件的一个难点。目前，合肥高新技术产业开发区人民法院判决的4件案件均适用中国法律，其中2起中外合资经营合同纠纷、1起股东不履行对公司义务纠纷、1起与台湾居民的借款纠纷。对于中外合资经营纠纷，我国合同法第126条第二款规定，适用中华人民共和国法律。对股东不履行对公司义务纠纷，与中外合资合同密切相关，认为也应当适用中国法律。大陆公司与台湾居民的借款纠纷，双方未选择适用法律，合同发生在大陆，根据最密切联系地原则，亦适用中国法律。
在我院调解的一起与香港当事人的国际货物买卖合同纠纷中，双方未选择适用何种准据法，在该经济来往领域《联合国国际货物销售合同公约》为不少国家和地区所接受，但该公约成员国具体是哪些尚不清楚。《销售公约》适用于营业地在不同国家的当事人之间的一些合同纠纷，此案若不能调解结案，能不能直接适用《销售公约》，需要上级法院的明确或者是判例支持。
要指出的是，涉外民商事诉讼中除明文规定的我国专属管辖的情形之外，根据当事人意思自治原则，不排除将来有当事人选择某一外国法律作为准据法的可能，这就迫切要求从事涉外审判工作的法官不断提高综合素质，加强对有关国际公约和国际惯例的学习，尽力掌握大陆和英美法系代表国家民商事法律原理，从事涉外审判的各级法院也要加强专业培训，尽快造就一批业务娴熟又精通外语的复合型人才，以备涉外案件审理纷繁复杂之需。鉴于全国从事涉外民商事案件审理的法院数量较少，建议由最高法院定期组织地方法院从事涉外审判的法官集中培训，就审判中遇到的疑难问题和新课题进行教学研讨，一方面可以帮助审理涉外案件的法官群体加快知识更新，一方面也可以实现在全国范围内的定期经验交流，共同努力以提高我国涉外民商事案件审判的理论和实践水平。
作者：刘净 马箭