案情介绍：
2008年4月8日原告安徽某公司与被告芜湖某公司签订一份买卖合同，约定原告为被告提供电梯两台，总价款为31万元。双方对货款的支付约定为：合同签订生效后七天内，被告支付人民币10万元作为定金；2008年6月10日前，被告支付人民币10万元；原告设备全部进场三日内，被告支付人民币9.5万元；余款1.5万元作为质保金，保修期满后15日内无质量问题，被告支付所有余款。双方还约定了违约责任：如原告逾期交货或被告逾期付款、逾期提货的，违约方应按逾期部分电梯设备金额每天万分之五的比例向另一方支付逾期滞纳金；……合同签订后30天内被告仍不支付定金的……，违约方应向守约方支付不能供货部分或退货部分货款总额30%的赔偿金额。
合同签订后，被告方认为定金约定违反了“定金不得超过合同总金额20%”的法律规定，故一直未支付定金。原告在合同签订四十多天后见被告仍未支付定金，认为按照合同约定的违约责任条款，被告已构成违约，故于2008年6月5日向法院提起诉讼，要求被告承担违约责任。被告认为其未支付定金不构成违约。原告则认为，从合同内容看，该定金为货款的一部分，其除具有定金性质外还具有预付款的性质，故未交定金即为未按约支付货款，故应承担违约责任。
后该案经法官调解，原被告双方达成新的协议，原告撤回了对被告的起诉。
法官释疑：
一、定金的性质及约定定金时应注意的事项
定金是当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，预先给付对方当事人一定比例（根据法律规定，该比例为不超过合同总额的20%）的货币，用以作为债权担保。《中华人民共和国担保法》第八十九条明确规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保……”。我国合同法第一百一十五条亦对此作了规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保……”，故定金属于法律上的一种担保方式。
同时，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”可以知道，约定的定金数额不能超过合同标的额的20%，否则超过的部分无效。
二、定金未交付是否构成违约？
《中华人民共和国担保法》第九十条规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”根据该条规定，定金未交付则定金合同或条款不生效，故依约定应交付定金而未付的，不构成对主合同的违反，也就不存在违约责任问题。本案当事人虽然在合同中约定：合同签订后30天内被告仍不支付定金的，违约方应向守约方支付不能供货部分或退货部分货款总额30%的赔偿金额。但由于被告并未实际交付定金导致定金条款未生效，故而双方针对定金交付而约定的违约责任亦不适用。
三、定金能否具有预付款的性质？
定金作为法律上的一种担保方式，它主要有以下几种类型：1、订约定金：以交付定金作为签订合同的担保；2、成约定金：是作为主合同成立或生效要件而约定的定金，定金未交付，则合同不成立或不生效；3、解约定金：以定金做为保留合同解除权的代价；4、违约定金：指以定金的放弃或者双倍返还作为违反合同的补救方法而约定的定金。
从以上分析可以看出，定金不可能具有预付款的性质。本案原告以约定的10万元定金与后期支付的货款相加恰好是合同中的货款总额31万元，所以认为该10万元除具有定金性质外还具有预付款的性质是不对的。根据我国合同法第一百一十五条规定“……债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回……”，即只有债务人交付了定金并履行债务后，定金才抵作价款。而本案被告并未支付定金，且原告起诉时亦尚未到货款支付的时间，所以该定金从哪方面说，都不具有预付款的性质。不能因为该10万元与后期约定的数额相加正好符合合同的数额，就单方面认为该定金即为预付款。
四、定金与订金的区别
本案原告之所以会认为定金亦具有预付款的性质，是因为原告将“定金”与“订金”的概念弄混淆了。“订金”是一个非规范的法律概念，由于它在法律上不明确，在审判实践中一般会被认定为预付款。它与定金的区别主要有以下四点：1、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。2、给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金；而交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，只须退还所收款项，而无须双倍退还。 3、定金的数额不得超过主合同标的额的20％；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。4、定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有担保性质。
可见定金和订金虽只一字之差，但其所产生的法律后果是不一样的。由于本案原告没有弄清楚两者的区别，所以才产生了本案的纠纷。
法条链接：
《中华人民共和国担保法》第八十九条：当事人可以约定向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国担保法》第九十条：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
《中华人民共和国担保法》第九十一条：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
（作者：民二庭 刘正红）
