[裁判要旨]见索即付保函在国际贸易中发挥着重要作用，我国担保法对此并无明确规定。依据国际惯例，见索即付保函是独立保函，不受基础合同约束，只要符合保函规定的索赔条件，担保行就应当支付保函项下款项。但这种独立性为受益人进行欺诈性索款提供了方便。因此，国际惯例同时确立了“欺诈例外”原则，即在保函受益人存在欺诈的情况下，担保行不应支付保函款项。而如何认定欺诈，应根据基础交易情况来确定。本案认定权利人在对方完全履约的情况下，作出虚假陈述，以对方未履约为由请求支付保函项下款项的行为构成欺诈，行为无效，担保行不得支付保函项下款项。

　　[案情]
原告安徽省技术进出口股份有限公司（以下简称安徽技术进出口公司）。
被告印度奥斯沃化工肥料有限公司（以下简称奥斯沃公司）。
第三人中国银行安徽省分行。
第三人印度国家银行。
2001年11月3日，被告为订购磷矿砂向原告发出编号为OCFL/2001/RP/CH/2102的订单，原告接受了该订单。订单约定，原告于2001年12月31日在南京港以离岸价一次性装运40000吨磷矿砂，具体数量允许增减10%，每干吨离岸价为25美元；卖方在规定的装船期内提前15天通知买方（被告），以便买方派遣船只，此通知需随附英斯贝克检验公司的预检报告确认符合要求的40000吨货已备妥。订单还载明了磷矿砂的具体规格，其中水分含量不超过2.5%；对货物的重量以英斯贝克检验或SGS检验为准，并由英斯贝克或SGS检验机构在装运港进行取样分析核实是否符合约定的质量要求。订单中约定了信用证支付方式，并要求信用证随附单据如下：1、发票一式三份；2、三正三副全套清洁提单；3、英斯贝克检验机构在装船时出具的重量证书；4、英斯贝克检验机构在装船时出具的质量分析证书；5、卖方在装船后48小时内发给买方的载有船名、装货数量及装船时间的装船通知的副本；6、商会出具的产地证。该订单同时要求原告提供银行履约担保，约定：买方在收到卖方的履约保函后立即通过一类国际银行开出以卖方为受益人的不可撤销即期信用证，卖方保证在2001年12月31日前发出第一批货，因卖方原因造成不能实现此约定的所有费用由卖方承担，从履约保证金中扣减，不足的另行补偿；卖方必须在此订单生效后7日内向买方提供不可撤销履约保函，保函金额为信用证的3%，其后每批发货均重开同样的保函，此履约保函有效期为自开出起六个月，此履约保函应由国际性银行开出，见索即付；此履约保函在买方开出信用证后才可生效。
2001年11月12日，被告向原告回函确认合同的装运日期由原定2001年12月31日延至2002年1月15日。2001年11月21日，被告申请印度东方商业银行开出以原告为受益人的编号为ID/FLC/USD/144/2001的信用证，金额为100万美元，到期日为2002年2月5日，特别条款规定货物从南京港运至印度巴拉帝浦港，装运日期不迟于2002年1月15日，最迟装运期和到运期为2002年1月15日和2002年2月5日，货物重量以及信用证金额可上下浮动10%。后应被告（开证申请人）的申请，上述信用证作出几次修改，装运港由“南京”改为“镇江”，最后装运日期和到运日期分别改为2002年1月25日和2002年2月15日，货物描述条款中每公吨25美元改为24.7美元，水分最高含量由最高2.5%改为最高3%。2002年1月8日，英斯贝克检验机构出具装船前检验报告。2002年1月13日，中国国际贸易促进委员会出具原产地证，证明从镇江运港到印度巴拉帝浦港的43555公吨散装磷矿砂的原产地为中国。2002年1月21日，43555公吨散装磷矿砂从镇江装运，提单上载明托运人为原告，卸货港为印度巴拉帝浦港，信用证号为ID/FLC/USD/144/2001。同日，英斯贝克检验机构出具了重量证书和质量分析证书，证明检验地点为镇江港，磷矿砂重量为43555公吨；质量符合约定要求。原告将信用证所要求的单据提交银行后，于2002年1月31日，收到编号为ID/FLC/USD/144/2001的信用证项下款项1043534.25美元。
基于原、被告上述基础合同的约定，2001年11月13日，原告向第三人中国银行安徽省分行申请开立保函。中国银行安徽省分行接受原告的申请，于2001年11月13日请求第三人印度国家银行开出以被告为受益人的履约保函，并同时向印度国家银行出具LG780169/01号反担保函，该反担保函承诺在保函有效期内收到印度国家银行提交的已被受益人索赔的书面声明时即付给印度国家银行金额不超过33000美元的款项。印度国家银行据此开出以被告为受益人的0480301CG002291号履约保函，载明在受益人（被告）索赔时向受益人支付最高为33000美元的款项，保函有效期自2001年11月14日至2002年3月31日，条件是卖方未按合同履行义务，印度国家银行收到受益人书面索赔函及所附的确认卖方未按合同履行的声明。2001年12月25日，中国银行安徽省分行应原告请求，致函印度国家银行，将上述履约保函的金额提高至66000美元，保函有效期展至2002年6月30日。2002年2月20日，中国银行安徽省分行应原告请求，再次致函印度国家银行，将上述履约保函的金额再度提高至99000美元，保函有效期展至2002年9月31日（此为原文）。印度国家银行亦两次按照中国银行安徽省分行的修改要求修改了履约保函。
2002年6月11日，奥斯沃公司向印度国家银行确认卖方未履行2001年11月3日所签订的编号为OCFL/2001/RP/CH/2102的合同，要求印度国家银行支付0480301CG002291号履约保函项下的99000美元。2002年6月13日，印度国家银行要求中国银行安徽省分行履行反担保义务。
[审判]
合肥高新技术产业开发区人民法院经审理认为：本案系因保函欺诈引起的纠纷，其性质属于侵权，是中华人民共和国最高人民法院确定的集中管辖的涉外案件，本院是安徽省高级人民法院指定的有权审理集中管辖涉外案件的基层人民法院，又因本案的侵权行为结果发生地和可供扣押财产所在地均在合肥，故本院对本案有管辖权。侵权案件应当适用侵权行为地法律。侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。本案中侵权结果发生地在中华人民共和国境内，可选择适用中华人民共和国法律。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。本案中的见索即付履约保函在我国法律中并无明确的规定。根据国际商会第458号出版物《见索即付保函统一规则》（URDG）的规定，该种保函是独立保函，独立于基础合同，不受基础合同约束，只要符合保函规定的索赔条件，担保行就应当支付保函项下款项。但国际上普遍接受“欺诈例外”原则，即在保函受益人存在欺诈的情况下，担保行不应履行保函项下的付款义务。本案中，从基础合同的履行情况看，原告已在合同约定的地点、时间交付了合乎约定质量、数量要求的货物，并按约定申请开立了保函、提供了信用证所要求附随的单据，应认定原告已完全履约。在此情况下，被告奥斯沃公司作出虚假陈述，以原告没有履行合同规定的义务为由向印度国家银行索赔履约保函项下款项，违反了诚实信用原则。此外，根据《见索即付保函统一规则》第20条a款规定，受益人索赔时应当说明：1、主债务人未履行有关合同项下应尽义务；2、主债务人违约的具体方面；第20条c款规定，除非在保函条款中明确排除a款，否则a款即适用。而本案中，在保函条款中既未排除a款的内容，被告的索赔中亦未明确卖方违约的具体事项，加之被告在诉讼过程中的长期沉默，加深了法庭对被告欺诈的确信。据此，本院认为，被告的索赔行为构成欺诈，应属无效的民事行为，因而不能以保函独立为由，置基础合同于不顾而支付保函项下款项。综上，第三人中国银行安徽省分行和印度国家银行的辩称观点，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、被告奥斯沃公司主张银行保函权利（金额99000美元）的民事行为无效；
二、第三人中国银行安徽省分行不得支付LG780169/01号反担保函项下款项；
三、第三人印度国家银行不得支付0480301CG002291号保函项下款项。
案件受理费15170元，诉前财产保全费4610元，合计19780元，由被告奥斯沃公司承担。
判决后，第三人中国银行安徽省分行及印度国家银行提起上诉。合肥市中级人民法院经审理认为，关于欺诈的认定，国际上普遍接受根据基础交易关系来确定是否构成欺诈，即认为，如果受益人没有对申请人主张索款的权利，那么索款要求就具有欺诈性。衡量受益人有无主张索款的权利，必须结合基础交易合同的履行情况来加以判断。因此，原审法院根据基础交易合同的履行情况来审查认定欺诈，并无不当。经严格审查，原告提供的证据足以证明其已完全履约。在此情况下，被告违反诚实信用原则，作出虚假陈述，仍以原告没有履约为由索取保函项下款项，显已构成欺诈，应认定无效。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
[评析]
在国际经济交往中，往往由于交易双方缺乏信任和了解，给交易的达成和合同的履行造成一定障碍。为了促进交易，就出现了银行签发的见索即付保函。根据担保的目的不同，有投标保函、履约保函、质量保函等。本案中的保函属履约保函，是银行应申请人的请求，向受益人开立的保证申请人履行合同项下义务的书面保证。在进出口贸易中，履约保函主要是保证出口方（保函的申请人）履行合同的交货义务，即按时、按质、按量地交运合同规定的货物。如果出口方未按约履行，则买方（保函的受益人）有权向银行索要保函项下款项。见索即付保函是独立保函，独立于基础合同，故银行无须审查基础合同的履行情况，只要符合保函规定的索赔条件，银行就应当支付。本案中，保函所规定的索赔条件仅是受益人的书面索赔函及确认卖方未按约履行的声明，十分容易达到，客观上为欺诈提供了便利。
现在，各国法律几乎都承认担保行必须履行担保合同下的付款义务的唯一例外是受益人的欺诈行为，即“欺诈例外”①。欺诈例外是民法中诚实信用原则的银行担保中的体现，是受益人滥用权利的行为。如何认定保函欺诈，是本案的焦点问题。在审理过程中，合议庭从以下三方面认定欺诈成立。
1、一般原则。当申请人能够清楚地、毫无疑义地证明，根据基础合同受益人无权要求付款，则欺诈成立，这是确定欺诈的一般原则。本案涉及的是履约担保，对合同的履行情况必然要进行审查。由于“未履约”可理解为完全未履行和不完全履行两种情况，为了确保见索即付保函的独立性，对合同履行的情况应当是严格审查，即申请人应当严格按约履行。
2、索赔程序。1992年国际商会正式出版第458号出版物——《凭要求即付担保统一规则》（URDG），其中专门规定了担保中的一个重要问题——索款要求，以便在不公正索款要求下对申请人提供一些保障。第20条a款规定，受益人索赔时应当说明：1、主债务人未履行有关合同项下应尽义务；2、主债务人违约的具体方面；第20条c款规定，除非在保函条款中明确排除a款，否则a款即适用。而本案中，在保函条款中未排除a款的内容，则被告在索赔中应按照a款的规定明确说明卖方违约的具体事项。但被告在索赔中没有明确这一点。这说明被告的索款要求在程序上是有瑕疵的。对于该瑕疵，银行负有审查责任。通常情况是，银行应告知受益人完备索款请求，但本案中银行未提供这方面任何证据。那么，面对一个有瑕疵的索款请求，银行应当付款吗？——不应当。但银行的过错并非本案要认定的问题，本案要考察的仍然是受益人的行为是否构成欺诈。鉴于被告未能说明原告违约的具体方面，从反面证明了原告的完全履约。
3、自由心证。本案最初是采用了外交送达途径，被告已签收了诉状、开庭传票等材料，但未作任何答辩或陈述，其在诉讼过程中的长期沉默，加深了法庭对被告欺诈的确信。
以上三点中，关键是第一点，只要查明原告已完全履约，被告的索款请求就是不正当的，具有欺诈性，而后两条起着加强作用。在涉外案件审判中，法官尽可能的考虑一切相关因素，审慎地作出判断，是有必要的。（作者：刘净）